La metamorfosi della magistratura e il tormentone delle Toghe Rosse

La prima parte di questa riflessione è qui: Ma sono proprio le Toghe Rosse i nemici di Berlusconi?

Il ragionamento è questo: negli anni Settanta si affermò fra i magistrati una corrente di contestatori (Magistratura Democratica) che, in breve, divenne la longa manus del Pci nel potere giudiziario. Lentamente questa corrente ed i suoi amici nelle correnti confinanti, conquistarono le Procure della Repubblica e –complice il nuovo codice di procedura penale- sferrarono l’attacco che portò alla distruzione di Dc, Psi, Psdi, Pri e Pli (i cinque partiti che assicurarono democrazia e benessere, ha detto di recente Berlusconi). Quella stessa corrente è poi passata all’attacco del Cavaliere nel momento in cui, con la sua “discesa in campo”, egli impedì la vittoria del Pds, che altri non era che il vecchio Pci travestito.

Oggi, quella corrente ha vinto la sua battaglia portando il Cavaliere alla sua prima condanna definitiva. Poco importa che solo una parte degli inquirenti e giudicanti erano effettivamente appartenenti a Md: gli altri erano solo cripto agenti di Md o si sono fatti infinocchiare.

Al di là dei giudizi di merito in gran parte gratuiti, qualche grammo di verità (ho detto grammo) in questo ragionamento c’è. Però è solo una piccola, trascurabile parte di un fenomeno molto più vasto e complesso che merita un esame più attento. Lasciamo da parte il caso Berlusconi (su cui si è già detto troppo nei pezzi precedenti) e vediamo il fenomeno un po’ più in generale, partendo dalle inchieste per corruzione degli anni Novanta.

In primo luogo, questa ondata di inchieste non si è verificata solo in Italia – dove c’è stata sicuramente la punta più acuta - ma anche in diversi altri paesi europei (Francia, Spagna, Germania e, con particolarità diverse, Belgio) nei quali non esisteva che un debole partito comunista e non c’era nulla di paragonabile a Md (salvo, in parte, la Francia). In tutti questi casi si è assistito al protagonismo dei Pm che sfidavano apertamente il potere politico, un fenomeno inedito, per lo meno nel periodo della guerra fredda, durante il quale la magistratura ha agito in costante sintonia con il potere politico.

In parte questo era il prodotto della crescita senza precedenti della corruzione politica che assumeva caratteri sistemici, toccando vertici che producevano una serpeggiante delegittimazione del sistema. E tale effetto era ulteriormente accentuato dalla conclusione della guerra fredda che toglieva molte giustificazioni agli abusi della classe politica.

Ma esso fu soprattutto la conseguenza della metamorfosi del potere giudiziario della magistratura indotto dalla globalizzazione. Come autorevoli giuristi (Taubner, Cassese, Galgano) hanno segnalato, la globalizzazione ha prodotto la moltiplicazione delle fonti del diritto extra legem (dove per legge intendiamo un testo derivato da una autorità pubblica, parlamentare o governativa): trattati e contratti internazionali, giurisprudenza di corti internazionali, decisioni arbitrali, indicazioni di organismi internazionali di diritto privato ecc. Al punto che alcuni (come appunto Taubner e Galgano) si sono spinti a parlare di una nuova lex mercatoria convenzionale, pattizia, privatistica ed espressa direttamente dal mercato, senza mediazione dell’autorità politica.

In questo contesto, la giurisprudenza, sia nazionale che internazionale, assume un peso maggiore della legge e, di conseguenza, assegna al giudice una funzione primaria nella produzione del diritto che sopravanza quella dei Parlamenti e dei Governi. Ed è già qui la ragione del nuovo protagonismo dei magistrati, accentuato, nel caso europeo, dalla loro selezione esclusivamente per concorso e non per elezione, come accade negli Usa. Il corpo dei magistrati viene quindi a porsi come produttore di diritto in quanto depositario di un sapere specialistico, dunque come articolazione tecnocratica del sapere, sottratta alla formazione democratica che, invece, caratterizza il Parlamento.

In secondo luogo, il progetto di globalizzazione neo liberista implica una alleanza diretta fra il potere finanziario e gli apparati tecnici dello stato (esercito, polizia, magistratura, servizi segreti), confinando il potere politico ad una funzione meramente servente: per esprimere questo nuovo “blocco storico” ho utilizzato nel mio “2012 la Grande Crisi” la dicitura “alleanza fra la spada e la moneta” (dove la spada non è solo quella delle forze armate ma anche quella delle forze di polizia e della magistratura che se ne serve). E, infatti, le operazioni di peacekeping sono regolarmente presentate come “operazioni di polizia internazionale” che trovano la loro legittimazione nel permesso dell’Onu e che perfezionano tale legittimazione nelle decisioni della Corte Internazionale per i crimini di guerra (come quella che ha giudicato Milosevic) o in omologhi nazionali (come la corte di Bagdad che ha giudicato Saddam Hussein).

Le forze armate sono quindi chiamate a questo ruolo di polizia (dunque, non di guerra regolare) perché l’Impero (o quello che si immagina come tale, come governance globale) non conosce nemici, ma solo ribelli da domare e si assegna come compito di “parcere subjectis et debellare superbos”.

Parallela va l’azione della magistratura verso i “nemici interni” dell’ordine pubblico: che si tratti degli scontri nella banlieu parigina, di quelli del movimento No Tav, di quelli a Londra nel luglio 2011 o di Atene, da dieci anni la magistratura sta usando il pugno di ferro nei confronti della conflittualità sociale, contestando reati gravissimi (come “devastazione e saccheggio” persino per i modestissimi incidenti milanesi dell’11 marzo 2006) ed irrogando pene semplicemente spropositate.

Determinante in questa funzione ormai politica della magistratura è l’esser chiamata a combattere alcun fenomeni criminali come mafia o terrorismo: “la magistratura contro il terrorismo” o “contro la Mafia”. Dimenticando che alla magistratura spetta il compito di giudicare singoli imputati di questo o quel reato –magari di appartenenza ad una organizzazione eversiva o della grande criminalità - ma non di combattere fenomeni criminali in quanto tali, compito che spetta, semmai, al potere politico attraverso la legislazione e l’azione di polizia. Ed il riflesso di questa torsione dell’azione giudiziaria è nella giurisprudenza (anche in questo caso, non solo italiana) basata sulla dilatazione del reato associativo che sfocia in una sostanziale inversione dell’onere della prova, per cui, ad esempio, un appartenente alle Brigate Rosse risponde di ogni singolo reato della sua colonna di appartenenza (ovviamente per il periodo di libertà e di vincolo organizzativo) salvo dimostrazione di prova contraria. Ed è questo il presupposto sul quale si è fondato il principio logico del “non poteva non sapere” che diventa una sorta di presunzione di colpevolezza in base alla collocazione all’interno di una organizzazione.

Questo discorso è passato, pari pari, dalla lotta al terrorismo ed alla criminalità organizzata, alla lotta alla corruzione ed il giudice è stato chiamato a partecipare alla rifondazione del sistema politico o, in contesti diversi, alla eliminazione, di determinati soggetti, come accaduto a Bernard Tapie, o agli ex presidenti Collor de Mello o Fujimori (che, per la verità, lo meritava ad abbundantiam). E determinante in questa funzione è stato l’uso selettivo dell’azione penale anche in quei paesi (come il nostro) che prevedono l’obbligo dell’azione penale che, tuttavia, resta una pura istanza del dover essere, piuttosto che una realtà concreta (come dimostra il fatto che oltre la metà dei reati è archiviata, per decorrenza dei termini, senza che ci sia stato alcun atto istruttorio).

In questo quadro la magistratura assume anche un ruolo arbitrale fra i diversi potentati finanziari o una funzione di indirizzo politico, suggerendo le norme che sarebbe opportuno adottare e, magari in sinergia con i medesimi potentati (e i casi Enron, Madoff o Lehman Brothers negli Usa, oppure Antonveneta-Banca d’Italia, Parmalat, ecc.. in Italia, forniscono abbondante materiale di studio in questo senso).

A favorire questa metamorfosi del giudice fu anche l’ibridazione del classico modello basato sulla codificazione, sino agli anni ottanta nettamente prevalente nell’Europa continentale, con quello di Common law che, come si sa, ha natura spiccatamente privatistica e giurisprudenziale.

In questo quadro va inserita anche la riforma del processo penale italiano varata nel 1989 che adottava le modalità del rito accusatorio “all’americana” ma conservando l’appartenenza del Pm agli stessi ruoli della magistratura giudicante e l’obbligo formale dell’azione penale. Questa particolare miscela ha prodotto dinamiche impreviste e non coincidenti con quelle dell’esperienza americana.

Fra le dinamiche impreviste c’è quella del corto circuito mediatico-giudiziario. Il rito accusatorio è per sua natura incline alla forte spettacolarizzazione del processo (e, infatti, si parlò di “processo alla Perry Mason” dal titolo di una fortunata serie televisiva nella quale il protagonista non era il Pm ma l’avvocato-detective Perry Mason).

Nello stesso tempo, un giornalismo reso sempre più compulsivo e sensazionalistico dall’irrompere della televisione commerciale (questa è la nemesi, Cavalier Berlusconi) placava la sua fame di scoop divorando avidamente i comunicati e le conferenze stampa delle Procure della Repubblica. Un avviso di reato valeva un titolo di prima pagina che, oggettivamente, suonava come una sentenza di condanna.

Tutto questo ha prodotto –in particolare in Italia, ma non solo, una diffusa aspettativa di “giustizia sociale” nei confronti del potere giudiziario e dell’ufficio di Pm in particolare. Di fronte alla sordità del ceto politico ed, in particolare, all’inefficacia dei meccanismi di controllo parlamentare e, più in generale, della politica, larghe fasce di opinione pubblica hanno rivolto alla magistratura la propria domanda di giustizia sociale.

E sono sorti due populismi simmetrici e speculari: un "populismo giudiziario" che cerca nella giustizia penale l’eliminazione dell’avversario politico “scorretto” ed il “populismo antigiudiziario” di chi pensa che l’investitura popolare valga una immunità totale e definitiva.

E, come sempre, il populismo è una riduzione arbitraria del reale, la finta soluzione semplice al problema complesso che, semmai, si ingigantisce per l’inconsapevolezza delle sue reali dimensioni.